¿PUEDE SER DECLARADA NULA UNA CLÁUSULA SUELO SI HA EXISTIDO UN ACUERDO
TRANSACCIONAL CON RENUNCIA A ACCIONES?
Sobre esta cuestión se ha escrito de
forma abundante, y en este caso, nos ceñiremos a comentar la Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2021.
Se trataría de una renuncia en un
contrato privado a cambio de suprimir la cláusula suelo. El banco hubiera
accedido a eliminar el suelo, mientras que los clientes, a partir de ese
momento ya no podía ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula
suelo.
La sentencia
recurrida partía de considerar que la cláusula suelo era declarada nula por
abusiva, al no pasar el control de transparencia y por ello no podía ser objeto
de novación ni tampoco de una transacción.
El Tribunal
Supremo para evaluar la potencial nulidad de este tipo de acuerdos, establece
dos requisitos:
1.- Que no se
refieran a acciones futuras o controversias que se puedan dar en el futuro. Si
es así, se podría declarar nula, pues este tipo de pactos son nulos de pleno
derecho.
2.- Que el
consumidor pueda llegar a conocer las consecuencias y contenido económico de
esa renuncia, esto es, que cumpla con las exigencias de transparencia. Si no es
así, la cláusula podrá igualmente ser reputada nula.
El Tribunal
Supremo en ésta y en las Sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, a
la luz de la del TJUE de 9 de julio de 2020 señala que la cláusula suelo, aún
siendo nula, puede ser modificada por las partes con posterioridad, si esta
modificación ha sido negociada individualmente, y cumpliendo las exigencias de
transparencia. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula
de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas
porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera
comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para él de tal
cláusula.
En este
sentido, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluye: primero, que
"la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un
consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el
consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que
hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada
como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que
le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban
para él de tal cláusula"; y segundo, que la "renuncia, en lo
referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los
derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".
Ahora bien,
lo anterior no excluye que a continuación haya que examinar la transparencia y,
en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la
reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.
El Tribunal
de Justicia advierte que "la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato
a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la
cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento
libre e informado". Luego distingue, en el tratamiento de la renuncia
al ejercicio de acciones judiciales, según "se pacta en el marco de un
acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una
controversia existente entre un profesional y un consumidor" o se trata de
una "renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en
un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional".
En nuestro
caso, no hay duda de que la renuncia se enmarca dentro de una transacción, un
acuerdo alcanzado para dar solución a una controversia latente desde que se
hizo pública la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, entre la
entidad financiera y los prestatarios, y pretendía evitar un litigio en
relación con la cláusula suelo inicialmente incluida en el contrato de préstamo
hipotecario.
El TJUE de 9
de julio de 2020 concluya: "la cláusula estipulada en un contrato
celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una
controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer
ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en
ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva"
cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información
pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que
se derivaban para él de tal cláusula". El TJUE señala "por lo que se refiere a
las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula
"suelo", coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas
por el consumidor en aplicación de la cláusula "suelo" inicial y las
que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula "suelo", debe
señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por
un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre
que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los
conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto
a su disposición todos los datos necesarios".
En la
conclusión alcanzada resultaban determinantes tres elementos:
(i)
la claridad y
fácil comprensión en la redacción de la cláusula;
(ii)
la
información ofrecida sobre el valor que tenía el índice de referencia (Euribor)
en el momento de pactarse la novación (0,507%); y
(iii)
la
proximidad entre la fecha de la novación (31 de julio de 2013) y la fecha
de referencia (9 de mayo de 2013) que delimitaba el periodo de tiempo en que se
había aplicado la cláusula suelo inicial.
La conjunción
de estos factores, en aquel caso, permitían al prestatario calcular fácilmente
la diferencia entre lo pagado por aplicación de la cláusula suelo controvertida
y lo que hubiera pagado en caso de no haberse pactado o no haberse aplicado esa
cláusula.
Pero este
criterio no puede extrapolarse al caso de la cláusula de renuncia, en el marco
de un acuerdo transaccional, pues no
se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor
de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar
las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la
información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las
mismas.
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